La sous-traitance: un avantage concurrentiel permettant de profiter de l’expertise du sous-traitant
La loi définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et
sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».
Dans le domaine de la formation, le recours à la sous-traitance, répond à un besoin précis et surtout ponctuel. La sous-traitance pallie le manque de compétences en interne ou les possibilités techniques ou en personnels. Ainsi, l’organisme de formation ne pouvant dispenser une formation (toute la formation ou une partie) conclut une convention avec un autre organisme.
Le donneur d’ordre conserve la responsabilité de la réalisation et du suivi de la formation réalisée par le sous-traitant.
Une collaboration réussie implique la mise en place d’un processus collaboratif important et partagé entre tous les acteurs
Cette coopération offre des avantages puisque l’organisme de formation qui y recourt se décharge d’une partie de la prestation du contrat de formation conclu avec le client.
Il s’autorise une grande flexibilité notamment pour accéder à des compétences (ou du matériel, des technologies) qu’il ne possède pas en interne.
Pour autant ce n’est pas nécessairement la solution magique car sous-traiter implique également des inconvénients qu’il faut identifier pour mieux les contourner. Ainsi, par exemple, l’organisme donneur d’ordre peut dépendre de l’organisme de formation sous-traitant. La dépendance est donc importante ce qui suppose un contrôle régulier et une confiance importante.
En cas de problème ou de défaillance du sous-traitant c’est le donneur d’ordre qui assumera seul les conséquences vis-à-vis de ses clients.
Le paiement de la prestation se fait à la réalisation du service sur présentation d’une facture établie au nom du dispensateur de formation donneur d’ordre, par le sous-traitant. Chaque partie doit conserver un exemplaire du contrat et de la facture.
Le sous traitant doit répondre aux obligations en matière de formation : se déclarer organisme de formation, justifier des qualités et titres pour assurer la formation; conserver les preuves de réalisation de la formation (notamment en cas de contrôle par les services régionaux de l’État). Le donneur d’ordre doit s’assurer que les formalités susvisées sont remplies.
La réalisation d’une tâche précise et ponctuelle dans le respect du cadre légal
Le contrat doit avoir pour objet l’exécution d’une tâche définie que le donneur d’ordre ne veut ou ne peut pas accomplir lui-même avec son personnel (pour des raisons d’opportunités économiques ou de spécificités techniques). En outre, la rémunération du sous-traitant doit être fixée au départ. Le sous-traitant est le seul employeur du personnel utilisé. Aussi, il le gère, le rémunéré, l’encadre et le dirige dans l’accomplissement de sa tâche. Le personnel demeure soumis à sa seule autorité. Par conséquent, le personnel du sous-traitant ne doit pas être intégré chez le donneur d’ordre, en bénéficiant notamment des mêmes conditions de travail que les salariés de ce dernier.
Lorsque le sous-traitant est un formateur individuel, il est préférable que ce dernier dispose d’une activité indépendante, dans le domaine de la formation avec une sa propre clientèle.
Lorsque le contrat fait l’objet de modifications, il faut envisager un avenant au contrat de sous-traitance. Il permet d’apporter la preuve, en cas de litige, de la modification de l’engagement initial.
Dans la relation contractuelle, il convient de définir les modalités relatives à la protection des données personnelles. Dès lors que le donneur d’ordre demande à son sous-traitant de traiter des données personnelles des stagiaires (nom, prénom …), il doit garantir que le traitement des données respecte les exigences du RGPD. Chaque partie doit prendre des mesures garantissant un bon niveau de sécurité et de confidentialité des données.
Enfin, le donneur d’ordre doit veiller au respect de certaines dispositions du Code du travail notamment le respect des règles relatives au repos obligatoire prénatal et postnatal ; à l’allaitement ; à la durée du travail; aux repos et aux congés et à la santé et à la sécurité au travail.
Sécuriser la relation commerciale pour éviter toute possible requalification en relation de contrat de travail
Lorsqu’un organisme de formation désire sous-traiter tout ou partie de ses formations ou lorsqu’un organisme de formation est contacté par un donneur d’ordre pour former ses clients il est impératif de clarifier les besoins de chaque partie, le mode de fonctionnement, les exigences et les contraintes.
À chaque mission, il faut établir un contrat écrit de sous-traitance avec l’autre partie. Le contrat sécurise la relation en cas de différends (par exemple sur le prix, la nature de la relation commerciale ou salarié, en cas de contrôle de l’URSSAF…).
Par exemple, un contrat commercial peut être requalifié par le juge en contrat de travail. En droit, la distinction entre travail salarié et travail indépendant est très claire. Pour la Cour de cassation, « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ».
Il faut savoir qu’un contrat de travail se définit par 3 critères cumulatifs : une prestation de travail, une rémunération, un lien de subordination. Le critère essentiel de requalification est l’existence d’un lien de subordination permanent. «le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. », arrêt Société Générale (contre l’URSSAF).
Cette requalification s’appuie sur la recherche d’un faisceau d’indices laissant supposer l’existence de la relation de salariat: le manque d’autonomie dans l’exercice des missions du sous-traitant, l’exigence de reporting trop réguliers, l’imposition des conditions de travail (définition des horaires de travail, immixtion importante dans l’organisation du travail, l’absence de savoir-faire distinct de celui des salariés du cocontractant, l’intégration dans l’organigramme et au sein de l’équipe du donneur d’ordre, la mise à disposition de cartes de visite, de papiers à entête du donneur d’ordre…).
Une fausse déclaration de sous-traitance constitue un délit de travail dissimulé pour lequel, le donneur d’ordre est passible d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et de 45 000 € d’amende.
Une requalification, en sus des pénalités relevant du Code pénal, implique le paiement des impôts, taxes et cotisations et des pénalités et majorations et le remboursement des aides publiques perçues.
L’URSSAF, organisme compétent, pour apprécier si la prestation relève ou non d’un contrat de sous-traitance.
Le donneur d’ordre ayant recours à un sous-traitant doit impérativement lui demander certains documents et s’assurer de leur validité :
Une obligation de vigilance
- un document attestant de son immatriculation (extrait K bis ou carte répertoire des métiers);
- une attestation de vigilance, délivrée par l’Urssaf, qui mentionne le nombre de salariés et le total des rémunérations que le cocontractant a déclaré lors de sa dernière échéance. Ce document atteste également du respect des obligations de déclaration et de paiement des charges sociales.
Pour un particulier, un seul des documents ci-dessus suffit.
En cas de manquement à l’obligation de vigilance le donneur d’ordre est solidairement tenu de régler les impôts, taxes, cotisations de Sécurité sociale, rémunérations et autres charges du cocontractant, si celui-ci a eu recours au travail dissimulé. En outre, l’Urssaf peut annuler les exonérations et réductions de cotisations applicables aux salariés du donneur d’ordre sur toute la période pendant laquelle la situation de travail dissimulé a perduré.
Obligation de diligence
Si le donneur d’ordre est informé (notamment par l’Urssaf) du manquement de l’un de sous-traitants à ses obligations de déclaration des cotisations, il doit l’enjoindre de faire cesser, sans délai, cette situation.
Un contrat écrit de sous-traitance soumis au droit commun des contrats et ayant pour objet la réalisation d’une action de formation
Le contrat de sous-traitance, comme tout contrat est encadré par les dispositions du Code civil. Extraits des articles du Code civil 1101 et suivants :
- Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.
- Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
- Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
- Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
- Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain.
- L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
- En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu.
- Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
- Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.
- Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
- Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.
- Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité.
Les parties peuvent donc insérer dans un contrat toutes les clauses qu’elles jugent utiles ( les compensations financières en cas de non-réalisation de l’action ou de réalisation partielle ou en cas de report ; les supports, les équipements à utiliser…). Dans le contrat de sous-traitance l’objet de la prestation de formation doit clairement être mentionné ainsi que la durée.
Exemple de clauses pouvant être insérées dans un contrat de sous-traitance
(Il est toujours plus prudent de se rapprocher d’un avocat pour réaliser son contrat).
Contrat de sous-traitance
Entre les soussignés : Nom du sous-traitant, raison sociale, forme juridique, adresse du siège social, numéro d’immatriculation, n° déclaration d’activité et lieu de la Préfecture.
Et : Nom du donneur d’ordre, raison sociale, forme juridique, adresse du siège social, numéro n° déclaration d’activité et lieu de la Préfecture.
Article 1– Description de l’objet du contrat : la prestation de formation ponctuelle
Par ce contrat, le centre de formation délègue au sous-traitant une partie de la formation présentée ci-dessous, suivant les dispositions présentées ci-après.
L’intitulé de la formation et les date(s) et horaires et le lieu.
Article 2- La durée du contrat
Indiquer la durée et les dates de formation – faire un contrat à chaque prestation nouvelle.
Article 3- Les obligations du sous-traitant
Le sous-traitant s’engage à réaliser la formation conformément aux dispositions stipulées dans ce contrat et à indiquer dans les plus brefs délais tout changement.
Indiquez la nature précise de la mission confiée au sous-traitant.
Préciser que tout travail en plus ou/et tout changement sera négocié.
Fournir la copie le document attestant de son immatriculation ; une attestation de vigilance, délivrée par l’Urssaf.
Fournir un contenu de formation, réaliser le contenu de la formation, animer la formation, en assurer le suivi, communiquer les besoins en matériel ; garantir le suivi des stagiaires ; conserver les justificatifs de réalisation de la formation, faire un reporting du déroulement de la formation…
Article 4- Obligations du donneur d’ordre
Fixer la date, le lieu, confier la réalisation de la formation au sous-traitant…
Informer des modalités de réalisation de la formation et de tous changements.
Fournir au sous-traitant les feuilles d’émargement et les questionnaires de satisfaction.
Rémunérer la prestation.
Indiquer le prix et les modalités et les délais de paiement.
Article 5- Les droits de propriété
Le sous traitant est en principe propriétaire de sa production. S’il souhaite la préserver il peut le rappeler et ainsi le donneur d’ordre devra recueillir son accord en cas de réutilisation des supports. Il est possible de définir précisément les droits cédés (modification et d’adaptation…).
Article 6- Paiement de la prestation
Indiquer le montant de la prestation .
Article 7- Modifications liées à la prestation
Evoquer les conditions de résiliation ou rétractation et les délais et l’incidence sur la rémunération de la prestation .
Article 8- Règles de confidentialité
Rappeler que les parties sont tenues au secret par rapport à toutes les informations qu’elles peuvent recueillir et qu’elles ne devront pas les communiquer à des tiers.
Article 9- Assurance
Indiquer la police d’assurance responsabilité civile professionnelle (RCP) et le nom de la compagnie .
Article 10. Attribution de compétence
Lieu du tribunal judiciaire compétent en cas de différents.
Fait à ……………………., le …………..
